谢怀栻先生尝言，新中国成立后，不承认 ‘私法，把民法作为公法。
[17]吕良彪、林晓东：《走向权利政治--律师政治参与之战略分析》，《法治研究》2007年第9期，第48-50页。[1]陈振明、李冬云在《政治参与概念辨析》一文中，在综述国内外学者对政治参与有代表性的定义的基础上，将政治参与定义为公民试图影响政府决策的非职业行为。
律师的工作是法律能够实现秩序的保证之一，同时，法律的秩序状态也是律师能够得以存在的前提条件之一，因此，律师职业先天具有的政治性，决定了律师业整体必须积极参与国家政治生活、加入到立法参与之中。[14]董开军：《重视解决法的实施问题》，《法学研究》2007年第4期，第153-154页。对于律师职业，大部分民众在观念上往往将其与古代的讼师和讼棍联系起来。而律师职业严格的准入制度，保证了律师具备较高的文化素质、道德素质、法律素质和职业技术。律师职业形象、声誉不佳、执业行为不被认同，而立法参与作为公共参与活动其参与者所应具备的良好的德性、公共参与的精神、维护公共利益的初衷由于种种误读而在律师身上寻觅不到踪影，群众基础的缺失导致律师立法参与好比无源之水，律师立法参与作用的发挥、实效的取得、社会的广泛肯定认同无异于痴人说梦。
如2004年备受社会各界关注的《公司法》的修改，国务院首次委托律师协会征集立法意见，创历史之先河。以及党的十八大报告中所指出的，要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究。既然两类契约的当事人缔约时都不考虑法律因素，区分两类合同当事人创设法律关系的意图的做法，当然就毫无依凭。
[58]第一种观点不能成立，理由如下：其一，在逻辑上，以合同与家庭、社交行为存在共同性（关系契约）为由，得出法律应调整家庭、社交行为的结论不成立。英美法上协议（agreement）与合同（con-tract）、德国法上约定（vereinbarung）与合同（vertrag）的区分，目的之一就是厘定哪些合意行为构成法律上的行为（合同）。依据韦伯的分类，家庭、社交行为属于情感行为，即由情感和感觉状态决定的行为。奥地利最高法院的一个案例相当精妙地展现了上述规范的实践适用：原告与被告为夫妻，1989 年8月 1日至 1991 年11月18日，原告在被告的商店工作，双方约定，原告每天工作半天。
五、无创设法律关系的意图的行为及其履行无创设法律关系的意图的行为既然不受法律调整，在当事人之间当然不产生法律拘束力。在标的物交付之前，当事人的合意只是社交约定，无法律约束力。
[79]这种理论诉诸合同法，其构成未尽圆通，完全可以用无因管理与侵权法上的义务来解释。特拉华州高等法院认为被告违反了合理缔约与诚信谈判的义务，故撤销了有利于被告的初审判决。就第一方面而言，两大法系并没有什么差别。但若双方订立的是意向书，一方履行、对方接受的，可以认为当事人已通过可推断的行为成立了合同。
这是可以被反证推翻的推定，若家庭成员之间达成的商业协议，则推定其有创设法律关系的意图，即使合同具有施惠性质（如父母将房屋远低于市场价出售给子女）。这两种请求权行使的逻辑结果都是施惠人承担全部责任。情谊行为虽然以增进情谊为目的，但根据法律不问动机原理，情谊行为关系的标的是财物或者服务行为，人际关系是其意图增进的对象，而不是情谊关系的标的，故情谊行为符合法律行为的构成要件。英美法对这类条款是否违反了公共政策还有争议。
三是国家管制的私法行为，国家行政权与司法权同时介入其中。个人必须通过社会化、通过他人来实现自我的形塑、确证与发展。
一个典型案例是：1906 年2月，原告的妻子搭乘邻居的马车从集市回家。但更妥当的方法是在个案中结合行为的情景、当事人的利益状态、诚实信用原则、信赖程度等因素综合判断。
鉴于法律行为的效果是民事权利的得丧变更，由此可以简单推导出一个标准：行为内容涉及民事权利的，即构成法律行为。[18]前述英国 Balfour案就涉及财产利益。在具体制度设计上，因大陆法系不存在对价制度，故两大法系也存在细微差别。若家庭协议或社交行为约定双方互为履行，一方当事人已经履行的，也不能请求对方履行，因其履行并不构成法律上双务合同的履行，一方履行不能改变这类行为不受法律调整的性质。1940 年代以来，这一规则对英国法产生了重要影响。上述全有全无的模式都难谓公平：不赔偿不仅与侵权法规则抵牾，且还关涉平等保护的宪法权利。
对婚姻法没有规定的行为，如夫妻就家庭分工的约定，应推定当事人无创设法律关系的意图。但原告事实上全天都工作，且周末无休，被告却只按半天支付原告工资。
德国 1956 年的一个案例也颇能说明法院在区分情谊行为与法律行为时的踌躇与疑虑：原告经营运输业务，按照其订立的长期运输合同，依约履行一项运输任务。依此，给付方不能以不当得利为由请求返还。
行为一方为法人的，通常可推定当事人有创设法律关系的意图。女性的生育权不因其承诺而受限制，故法律不调整这一约定。
在司法实践中，创设法律关系的意图多为法律直接推定，即当事人从事法律调整的行为的，推定其有此意图。[22]梅迪库斯: 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 148 页。如大陆法系诸多国家规定，夫妻关系存续期间，夫妻彼此的请求权处于时效不进行状态。[73]参见苏永钦: 民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社 2005 年版，第 195 页以下。
[83]第一种观点存在逻辑问题，因为情谊行为虽然大多无偿，但与无偿契约的法律性质完全不同，很难得出情谊行为的施惠人比无偿契约的施惠人（如帮忙浇花与民间无息借贷）更值得保护的结论。而且，当事人通常不会通过约定来减免其侵权责任：没有人会在发出邀请或接受邀请时谈及无意泼出红葡萄酒怎么办之类的问题。
在比较法上，减免施惠人责任的理论方案有三种：一是对施惠人的过错类型进行限制，即施惠人仅对其故意或过错造成的损害承担侵权责任。法律行为也必须是法律上的行为。
两者的功能类似，但可否相互替代，学者看法不一。如当事人通常不会预先约定保管，而通常是直接将物托人保管。
这是否意味着当事人起诉的所有案件，法院都应受理？ 而我国《民事诉讼法》第 108 条则限定，起诉的要件之一是案件必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。二是法律调整的行为，但一方或双方没有创设法律关系的意图，包括君子协定与缔约过程中的初步约定。我国《合同法司法解释（二）》（法释〔2009〕5 号）第 1 条规定，合同只需要具备标的物与数量条款通常就可以成立。又如同事或朋友约定搭顺风车，即使一方支付部分费用或分担汽油费的，英国法认为当事人也没有创设法律关系的意图。
[81]既然人身权利、财产权利都如此，故施惠人的纯粹经济损失不应赔偿，因为现代侵权法普遍承认，侵权法保护的法益存在价值位阶，即人身权益——财产权益——纯粹经济损失。回程中马车超车时，马突然转向，导致车祸，原告妻子受伤。
对君子协定及初步缔约文件，法院则应受理，在审理后以当事人无创设法律关系的意图为由，驳回诉讼请求。[33]日常生活中，委托亲友所为的生活事项，如临时照看小孩、浇花等，应认定构成情谊行为。
[11]既然法律行为的效力是成立、变更或消灭权利或者法律关系，逻辑上它就排除了情谊行为。法律行为则是目的理性行为，是通过对周围环境和他人客体行为的期待所决定的行动，这种期待被当作达到行动者本人所追求的和经过理性计算的目的的‘条件或‘手段。
